Wie der Name des Gesetzes nahelegt, wurde durch Einführung des MoPeG der Rechtsrahmen für Personengesellschaften reformiert. Von größter Bedeutung ist die Reform daher für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) – den Grundtypus deutscher Personengesellschaften – und für die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG). Die Gesetzesänderungen des MoPeG betreffen damit insbesondere das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) und das Handelsgesetzbuch (HGB) und schlagen sich dort in den Regelungen für die GbR, OHG und KG nieder.
Diese Personengesellschaften sind – neben der omnipräsenten GmbH – insbesondere auch für die Immobilienbranche von Bedeutung. Entschließen sich mehrere Personen dazu, gemeinsam eine Immobilie zu erwerben bzw. verwalten, können sie wählen: Entweder sie bilden eine sogenannte Bruchteilsgemeinschaft oder sie erwerben die Immobilie als Gesellschafter einer gemeinsamen Gesellschaft. Die Gründe für die eine oder andere Option sind vielfältig und meist wirtschaftlicher, steuerlicher und zuweilen jedoch auch persönlicher Natur. Unabhängig von der Motivationslage stellt der Erwerb zu Bruchteilen in der Regel zwar die einfachste Form dar, allerdings ermöglicht der Erwerb in Form einer Gesellschaft eine differenzierte und individuellere Ausgestaltung der rechtlichen Verhältnisse. Da diese Gestaltungsfreiheit für professionellere Marktteilnehmer oftmals von entscheidender Bedeutung ist, tendieren diese dazu, sich in Form einer GbR oder KG zu organisieren.
Die GbR ist insofern wiederum von besonderer Bedeutung, da sie die einfachste und allgemeinste Form der Personengesellschaften im deutschen Gesellschaftsrecht darstellt. Sie besteht aus mindestens zwei Gesellschaftern, die einen gemeinsamen Zweck, beispielsweise einen gemeinsamen Immobilienerwerb oder -besitz, verfolgen. Neben der GbR, begegnen einem in der Immobilienbranche häufig KGs, insbesondere in Form der Kapitalgesellschaft & Co. KG (u.a. der GmbH & Co. KG), weil diese Organisationsform eine Reihe von Vorteilen kombiniert, wie beispielsweise der Beschränkung der persönlichen Haftung, der unterjährigen Verfügbarkeit liquider Mittel und der steuerlichen Transparenz für Zwecke der Einkommen- und Körperschaftsteuer ermöglicht.
Vor dem Hintergrund der diversen gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten in der Immobilienbranche wird dieser Artikel der Frage nachgehen, welche Vor- und Nachteile das MoPeG für Immobilien-Gesellschaften mit sich bringt und wie sich etwaige ungewünschte Effekte durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge verhindern lassen.
Überblick und Theoretisches
Das zentrale Anliegen des MoPeG und der damit einhergehenden Reform des Personengesellschaftsrechts besteht darin, die im Verlauf der letzten Jahrzehnte gewonnenen Erkenntnisse über die Personengesellschaften im Allgemeinen und die GbR im Besonderen in ein Gesetz zu gießen. Dementsprechend bildet ein nicht unbeachtlicher Teil des MoPeG lediglich das ab, was aufgrund entsprechender Rechtsprechung ohnehin bereits seit Jahren und Jahrzehnten galt und gilt. So wird beispielsweise durch das MoPeG erstmalig kodifiziert, dass die GbR überhaupt „rechtsfähig", das heißt in der Lage ist, selbst Rechte und Pflichten zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen – eine Regelung, die eine mittlerweile über 20 Jahre alte Rechtsprechung des BGH widerspiegelt. In dieselbe mehr rechtstheoretische Richtung geht die neue gesetzliche Regelung der „actio pro socio", die es einzelnen Gesellschaftern ermöglicht, Ansprüche der Gesellschaft im eigenen Namen gegenüber anderen Gesellschaftern oder Dritten geltend zu machen.
Neben diesen Klarstellungen, die das geltende Recht zwar verständlicher machen und bereits deswegen durchwegs begrüßenswert sind, bringt das MoPeG jedoch auch eine Reihe wirklicher Neuerungen mit sich, die die Praxis der Personengesellschaften verändern wird.
Schaffung eines Gesellschaftsregisters und der eGbR
Das MoPeG unterscheidet grundsätzlich zwei Arten von GbRs: Nichtrechtsfähige und rechtsfähige GbRs. Die Abgrenzung zwischen der nichtrechtsfähigen und der rechtsfähigen GbR erfolgt anhand des gemeinsamen Willens der Gesellschafter. Soll die GbR nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen, ist die GbR rechtsfähig. Entsprechend wird vermutet, dass die betreffende GbR eine rechtsfähige ist, wenn der Gegenstand der Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen ist.
Von der rechtsfähigen GbR gibt es wiederum zwei Spielformen: Die nichteingetragene GbR und die eingetragene GbR oder auch eGbR. Dabei wird eine nichteingetragene GbR – wenig überraschend – zur eingetragenen GbR, wenn sie in das durch das MoPeG geschaffene Gesellschaftsregister eingetragen wird, das eine der zentralen Neuerungen darstellt. Das Gesellschaftsregister soll nach dem Willen des Gesetzgebers dem Rechtsverkehr Klarheit über Haftungs- und Vertretungsverhältnisse verschaffen. Dieses bisherige Defizit an entsprechenden öffentlich einsehbaren Informationen bereitete insbesondere bei Immobilientransaktionen Schwierigkeiten, da sich die Existenz, die Identität der Gesellschafter und ordnungsgemäße Vertretung der GbR bisher nicht verlässlich feststellen ließ. Das Gesellschaftsregister soll dieses Defizit beheben indem es einen umfassenden Überblick über die relevanten Tatsachen und Rechtsverhältnisse der GbR bietet. Bei der Anmeldung ist der Name, der Vertragssitz und die Anschrift der Gesellschaft in einem Mitgliedstaat der EU anzugeben. Daneben sind zahlreiche Angaben zu den Gesellschaftern erforderlich, wobei – wie beim Handelsregister – sämtliche Angaben von jedermann eingesehen werden können.
Hervorzuheben ist mit Blick auf das Gesellschaftsregister, dass keine rechtliche Pflicht besteht, die rechtsfähige GbR eintragen zu lassen. Allerdings setzt der Gesetzgeber zum einen starke Anreize für die Eintragung, die über die praktischen Vorteile der besseren Nachvollziehbarkeit der Vertretungsbefugnisse hinausgehen, und schafft zum anderen einen "faktischen“ Eintragungszwang: Soll die Gesellschaft als Berechtigte in bestimmte „Objektregister“ wie insbesondere dem Grundbuch eingetragen werden, muss die GbR im Gesellschaftsregister eingetragen sein (formelles Voreintragungserfordernis) – der Erwerb oder die Veräußerung eines Grundstücks durch eine GbR ist mithin ohne vorherige Eintragung in das Gesellschaftsregister nicht möglich. Ebenfalls ist die Eintragung in das Gesellschaftsregister erforderlich, wenn die GbR ihrerseits als Gesellschafterin in einer anderen eGbR, OHG oder KG ins Gesellschafts- bzw. Handelsregister oder als Gesellschafterin in die Gesellschafterliste einer GmbH eingetragen werden soll. Dies hat zur Folge, dass die Einführung des Gesellschaftsregisters auch Auswirkungen auf Immobilientransaktionen im Rahmen von Share Deals haben wird, bei denen eine GbR Anteile an einer Immobilien-Gesellschaft erwirbt oder solche Anteile veräußert.
Vorteile/Chancen
Die faktische Eintragungspflicht führt zu mehr Sicherheit und Transparenz im Rechtsverkehr, zumal der Rechtsverkehr auf die Angaben im Gesellschaftsregister, insbesondere auf die dort angegebenen Vertretungsbefugnisse vertrauen darf. Dies hat wiederum auch positive Auswirkung auf den Abschluss von Mietverträgen, weil folgendes praktisches Problem vermieden wird: Zur Wahrung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses gemäß §§ 550, 578, 126 BGB ist es erforderlich, dass befristete Mietverträge mit einer Laufzeit von über einem Jahr schriftlich abgeschlossen werden. Im Falle eines Schriftformverstoßes ist der Mietvertrag zwar nicht unwirksam, jedoch gilt dieser als auf unbegrenzte Zeit abgeschlossen und ist mithin von beiden Parteien mit der gesetzlichen Kündigungsfrist kündbar. Zwar ist es möglich, einen potenziellen Schriftformverstoß im Wege eines Nachtrags zum Mietvertrag zu heilen, allerdings birgt ein solches Nachtragsverlangen die Gefahr, die jeweils andere Partei auf den möglichen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis und die bestehende Kündigungsmöglichkeit aufmerksam zu machen. Um das Risiko einer vorzeitigen Kündbarkeit des Mietvertrages (und aus Vermietersicht damit einhergehend die Möglichkeit eines erheblichen Einbruchs des Cash-Flows) zu minimieren, ist es von großer Bedeutung, sowohl den Mietvertrag als auch etwaige Nachträge hierzu in schriftformkonformer Weise abzuschließen. Hiervon abweichend ist im Rahmen der immobilienrechtlichen Due Diligence bei einer Ankaufsprüfung indes häufig festzustellen, dass ein Mietvertrag lediglich von einem Gesellschafter unterzeichnet wurde. Bislang musste eine GbR zur Wahrung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses beim Abschluss eines Mietvertrages jedoch von allen Gesellschaftern vertreten werden, da es nicht möglich war, die Vertretungsbefugnis in einem öffentlichen Register (z.B. Handelsregister) zu prüfen und nachzuweisen. Zwar wäre auch nach bisheriger Rechtslage ausreichend gewesen, wenn neben der Unterschrift ein eindeutiger Vertretungsnachweis, wie z.B. ein Firmenstempel oder eine Vollmacht, beigefügt wäre, dies war jedoch oftmals nicht der Fall. Durch Einführung des Gesellschaftsregisters sind die Vertretungsverhältnisse künftig jedoch sowohl für bereits bestehende als auch mögliche künftige Vertragspartner einsehbar und vor Mietvertragsabschluss überprüfbar. Hierdurch wird ein erhöhtes Maß an Rechtssicherheit für den Vertragspartner einer GbR im Rahmen eines Mietvertrags-/Nachtragsabschlusses erreicht.
Weiter ist zu erwarten, dass eGbRs mit ihrer Eintragung größeres Vertrauen des Rechtsverkehrs für sich in Anspruch nehmen können als solche GbRs, die nicht eingetragen sind. Dies wird sich positiv auf die Wirkung der eGbRs gegenüber ihren Geschäftspartnern auswirken. Das neue Gesellschaftsregister schafft damit einen Anreiz zur Eintragung, der unabhängig davon bestehen dürfte, ob die GbR in naher Zukunft Handlungen vornehmen will, die die oben beschriebene Eintragungspflicht auslösen oder nicht.
Neben den Vorteilen hinsichtlich der Rechtssicherheit und Transparenz in Bezug auf Verträge mit einer eGbR als Vertragspartei, erleichtert das MoPeG auch Unternehmensrestrukturierungen unter Beteiligung einer GbR. Mit dem Inkrafttreten des MoPeG und der damit einhergehenden Änderung des Umwandlungsgesetzes (UmwG), gehört die eingetragene GbR zu den verschmelzungsfähigen Rechtsträgern. Damit wird der eGbR etwa die formwechselnde Umwandlung in eine GmbH erleichtert, wobei sich die Umwandlung fortan nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) richtet.
Nachteile/Risiken
Nachteile durch das MoPeG können sich für GbRs ergeben, die Immobilien halten, kaufen oder verkaufen. Dies trifft in besonderem Maße auf Familiengesellschaften zu, also Gesellschaften, deren Gesellschafter typischerweise verwandt sind, beispielsweise Ehegatten, Geschwister oder Eltern und deren Kinder (siehe hierzu auch Ziffer 8). Denn die unter den Vorteilen bereits angesprochene Transparenz hat auch eine Kehrseite. Im Gegensatz zum Grundbuch, das nur mit berechtigtem Interesse einsehbar ist, ist das Gesellschaftsregister öffentlich und für jeden einsehbar. Insbesondere Familiengesellschaften dürften jedoch oftmals ein Interesse daran haben, dass nicht für jeden ersichtlich ist, wer mittelbar über die Gesellschaftsanteile der GbR an einer Immobilie beteiligt ist und hierdurch die „Privatheit" verloren geht.
Als weiterer Nachteil kann angesehen werden, dass die Gesellschaft zukünftig nach dem Verkauf einer Immobilie nicht mehr „verschwindet“, vielmehr muss sie nunmehr ein formales Löschungsverfahren durchlaufen oder einen Insolvenzantrag stellen. Die notwendige Abwicklung der Immobilien-GbR nach Verkauf ihres letzten Objekts wird künftig auch einen nicht unbeachtlichen Zeit- und Kostenaufwand in Anspruch nehmen.
Weiterer Nachteil ist der kostenrechtliche Aspekt des MoPeG: Sowohl die Einführung des Gesellschaftsregisters als auch die (teilweise verpflichtenden) Eintragungen verursachen Kosten sowohl für bereits bestehende (circa 175.000) als auch künftige Immobilien-GbRs in Deutschland. Die bloße Eintragung als eGbR in das Gesellschaftsregister schlägt bei einer GbR mit zwei Gesellschaftern mit durchschnittlich etwa 300,- Euro zu Buche. Für die Anmeldung von Veränderungen im Gesellschafterbestand einer GbR fallen circa 210,- Euro an. Sonstige Anmeldevorgänge, wie beispielsweise Sitzverlegungen, Änderungen der Firma oder der Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters der GbR, sind ebenfalls zur Eintragung im Gesellschaftsregister anzumelden und kosten ca. 100,- Euro.
Möglicherweise könnte es bei der Einführung des Gesellschaftsregisters sowie dem ggf. notwendigen Nachvollziehen im Handelsregister aufgrund zahlreicher Anmeldungen/Eintragungen zu einem Rückstau bei den hierfür zuständigen Amtsgerichten kommen und hierdurch (insbesondere zeitkritische) Transaktionen verzögert werden. Diese bürokratischen Hürden können auch für Gesellschaften, die erst eine Eintragung vornehmen müssen, um eine anstehende Transaktion (Asset Deal) abzuwickeln oder ihre Gesellschafterverhältnisse zu verändern (Share Deal), von Nachteil sein.
Sitzwahlrecht im Aus- und Inland
Aus den eingangs genannten Gründen entscheiden sich in- und ausländische Investoren oftmals dazu, Immobilien in Deutschland durch eine Kapitalgesellschaft & Co. KG zu erwerben und verwalten zu lassen. Dabei wurde in der Praxis – zumeist mit dem Ziel, eine Betriebsstättenbesteuerung in Deutschland zu vermeiden – die Form einer luxemburgischen S.à r.l. & Co. KG oder einer niederländischen BV & Co. KG gewählt, das heißt eine ausländische Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin installiert. Insoweit steht grundsätzlich außer Frage, dass diese Struktur, also eine deutsche Kommanditgesellschaft mit einer ausländischen Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin, zulässig ist. Probleme traten in der Vergangenheit jedoch auf, wenn die Komplementärin nicht nur formal ausländisch war, sondern die Geschäfte der Kommanditgesellschaft vollständig aus dem Ausland führte. Dies hat – in der Terminologie des deutschen Gesellschaftsrechts – zur Folge, dass die Gesellschaft keinen inländischen Verwaltungssitz hat. Weil aber im deutschen internationalen Gesellschaftsrecht der Personengesellschaft der Verwaltungssitz entscheidend dafür ist, welches Recht auf die Gesellschaft anzuwenden ist, war bislang umstritten, ob eine Kommanditgesellschaft, die ausschließlich aus dem Ausland heraus gemanagt wird, überhaupt als deutsche KG existieren kann. Das MoPeG beseitigt diese Unsicherheit. Seit dem 1. Januar 2024 haben Personengesellschaften die Möglichkeit, einen vom Vertragssitz (der stets im Inland belegen sein muss) abweichenden, tatsächlichen Verwaltungssitz im In- oder Ausland zu bestimmen. Dies eröffnet neue Gestaltungsoptionen, insbesondere für international agierende Einheiten, die in Deutschland belegene Immobilien halten. Diesen wird es nunmehr ermöglicht, die Geschäfte der Gesellschaft vollständig aus dem Ausland zu führen, ohne hierdurch die Existenz der Gesellschaft zu riskieren. Befindet sich allein der Vertragssitz einer Personengesellschaft in Deutschland, werden die Geschäfte aber vollständig am Verwaltungssitz im Ausland geführt, hat dies auch einen steuerlichen Vorteil: Die Personengesellschaft verfügt über keine inländische Geschäftsleitung i.S.d. § 10 Abgabenordnung (AO) und begründet damit insoweit keine inländische Betriebsstätte, an der eine Gewerbesteuerpflicht anknüpfen kann.
Neues Verfahren bei mangelbehafteten Gesellschafterbeschlüssen
Auch in der Immobilienbranche sind an einer KG oftmals Gesellschafter beteiligt, die verschiedenen Unternehmensgruppen zugehörig sind, sei es, weil zwei Unternehmen ihre Kapazitäten und Kompetenzen in einer Projektentwicklungsgesellschaft bündeln, sei es, weil ein RETT-Blocker die Beteiligung eines Dritten an der KG erforderlich macht. Streiten diese Gesellschafter über die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, war die Wirksamkeit des Beschlusses – bis zum Inkrafttreten des MoPeG – grundsätzlich im Rahmen des sogenannten „Feststellungsmodells“ zu prüfen. Das Feststellungmodell zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass der klagende, den Beschluss angreifende Gesellschafter grundsätzlich die für den Beschluss stimmenden Gesellschafter verklagen muss, diese Klage jedoch ohne Rücksicht auf Klage- oder Verjährungsfristen erheben kann. Mit dem Inkrafttreten des MoPeG ändert sich dies für OHGs und KGs (nicht für GbR!). Statt des Feststellungsmodells gilt künftig das an das Aktienrecht angelehnte „Anfechtungsmodell“. Anders als das Feststellungsmodell unterscheidet das Anfechtungsmodell zwischen nichtigen und lediglich anfechtbaren Beschlüssen, wobei Verstöße gegen zwingendes Recht zur Nichtigkeit, andere Mängel zur Anfechtbarkeit führen. Die Nichtigkeit des Beschlusses kann grundsätzlich jederzeit geltend gemacht werden, während andere Mängel grundsätzlich binnen drei Monaten nach Bekanntgabe des Beschlusses zu rügen sind. Insbesondere aber sind – anders als nach dem Feststellungsmodell – Klagen nach dem Anfechtungsmodell nicht länger gegen den oder die den Beschluss stützenden Mitgesellschafter, sondern gegen die Gesellschaft zu richten.
Das Anfechtungsmodell des MoPeG bietet zweifellos prozessökonomische Vorteile, indem nur die Gesellschaft und nicht eine Vielzahl von Gesellschaftern verklagt werden muss. Es geht zudem mit einem gesteigerten Maß an Rechtssicherheit einher, da selbst (vermeintlich) rechtswidrige Beschlüsse – vorläufig und nach Ablauf der Klagefrist endgültig – Wirksamkeit erlangen.
Ein wesentlicher Nachteil besteht indes darin, dass der klagende Gesellschafter im Prozess dazu verpflichtet ist, die Prozesskosten der unterliegenden Gesellschaft wirtschaftlich anteilig zu tragen, selbst wenn er den Prozess gewinnt. Die aus § 91 ZPO resultierende Kostentragungspflicht der verklagten und unterliegenden Gesellschaft führt dazu, dass sich der laufende Gewinn der Gesellschaft verringert und somit auch die anteiligen Gewinnansprüche sämtlicher Gesellschafter, einschließlich des obsiegenden Gesellschafters. Weiter birgt das Anfechtungsmodell das Risiko von Interessenkonflikten zwischen dem klagenden Gesellschafter und den geschäftsführenden Gesellschaftern der beklagten Gesellschaft oder der Geschäftsführung der Komplementärin. Diese wird in der Regel durch den oder die Mehrheitsgesellschafter der KG bestimmt. Diese Interessenkonflikte können zu Spannungen führen, insbesondere wenn die Geschäftsführung die finanziellen Ressourcen der Gesellschaft im Prozess, unabhängig von den Erfolgsaussichten, übermäßig beansprucht.
Erfreulicherweise eröffnet das MoPeG in Gestalt von § 108 HGB n.F. den Gesellschaftern die Möglichkeit, vom gesetzlichen Standard des Anfechtungsmodells durch entsprechende gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen abzuweichen. Grenzen werden der Gestaltungsfreiheit dabei nur durch zwingendes Recht gesetzt. Entsprechend steht es den Gesellschaftern offen, durch eine ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag gegen die Anwendung des Anfechtungsmodells in Gänze zu optieren, sodass das gegenwärtig geltende Feststellungsmodell auch nach dem 1. Januar 2024 Anwendung finden kann. Daneben ist es den Gesellschaftern möglich, das Anfechtungsmodell dem Grunde nach zu akzeptieren, es aber an die Bedürfnisse der Gesellschafter anzupassen. In diesem Fall mag es etwa empfehlenswert sein, die Klagefrist abweichend von der Drei-Monats-Frist des § 112 Abs. 2 HGB n.F. zu regeln.
Mit der Einführung des Anfechtungsmodells in das Personengesellschaftsrecht geht einher, dass Rechtsmängel eines Gesellschafterbeschlusses nicht mehr automatisch zu dessen Unwirksamkeit führen. Vielmehr gilt jeder Beschluss grundsätzlich als wirksam, sofern er förmlich festgestellt wurde. Entscheidend ist daher, unter welchen Voraussetzungen ein Beschluss als festgestellt gilt und wem die Feststellungskompetenz in diesem Zusammenhang zukommt. Da es hierzu durchaus unterschiedliche Meinungen gibt – einige sind der Ansicht, dass die Kompetenz zur Beschlussfeststellung stets der Gesellschaftermehrheit obliegt, während andere die Feststellungsbefugnis dem Versammlungsleiter zuschreiben (insbesondere dann von Bedeutung, wenn der Versammlungsleiter ausnahmsweise nicht von der Gesellschaftermehrheit gewählt wird) – wird dringend empfohlen, diese Frage im Gesellschaftsvertrag eindeutig zu regeln. Dies gilt sowohl für Fälle der Präsenzversammlung als auch für die Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren.
Schiedsabrede
In aller Regel enthalten Gesellschaftsverträge von Immobilien-KG Schiedsabreden. Hierunter versteht man Regelungen, mit denen Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft den Schiedsgerichten zugewiesen werden. Der Gang vor die Schiedsgerichte bietet im Vergleich zu Verfahren vor ordentlichen Gerichten einige Vorteile. Insbesondere sind Schiedsverfahren nicht öffentlich.
Solche Schiedsvereinbarungen müssen im Kontext der Regelungen des MoPeG und der Rechtsprechung des BGH zur „Schiedsfähigkeit" betrachtet werden. Bleiben Gesellschafter untätig und treffen keine abweichenden Vereinbarungen, findet der neue gesetzliche Standard des Anfechtungsmodells Anwendung, womit Klagen über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen gegen die Gesellschaft und nicht gegen die Gesellschafter zu richten sind. In diesen Fällen sind zwingend die strengen Anforderungen zu beachten, die der BGH an die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen in GmbH stellt. Der BGH fordert konkret, dass solche Schiedsvereinbarungen vier wesentliche Aspekte regeln, um die Gleichwertigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens sicherzustellen: Erstens muss jeder Gesellschafter über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert werden. Zweitens muss dem Gesellschafter ermöglicht werden, dem Verfahren beizutreten. Drittens muss jeder Gesellschafter die Möglichkeit haben, an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitzuwirken, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt. Viertens und abschließend müssen sämtliche Beschlussmängelstreitigkeiten, die den gleichen Sachverhalt betreffen, vor demselben Schiedsgericht verhandelt werden.
Es ist bislang nicht geklärt, was gilt, wenn diesen Mindestanforderungen nicht entsprochen wird. Insbesondere ist unklar, ob die Schiedsabreden in diesem Fall vollständig unwirksam sind oder ob die Unwirksamkeit nur die Beschlussmängelstreitigkeiten betrifft. Schlimmstenfalls ist die komplette Schiedsabrede unwirksam, was zur Folge hätte, dass sämtliche Streitigkeiten vor den ordentlichen Gerichten und somit unter den Augen der Öffentlichkeit auszutragen wären. Jedenfalls aber droht Streit über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
Auswirkungen für Familiengesellschaften
Das MoPeG geht, wie unter Punkt B erläutert, mit der Einführung eines Gesellschaftsregisters einher. Auch die Gründung einer Immobilien-GbR innerhalb der Familie setzt damit künftig eine Registrierung voraus. Dass der gemeinsame Erwerb von Immobilien durch Ehegatten oder Lebenspartner als GbR folglich einer Eintragung in das Gesellschaftsregister bedarf, könnte dazu führen, dass „publizitätsscheue“ Ehegatten und Familien vom Erwerb von Immobilien als GbR absehen und diese stattdessen in Bruchteilsgemeinschaften erwerben.
Auch der Umstand, dass es sich nach dem MoPeG bei der GbR künftig um einen umwandlungsfähigen Rechtsträger handelt, könnte sich auf die Gestaltung von Familiengesellschaften auswirken. Soll zum Beispiel die gesamtschuldnerische Haftung im Außenverhältnis vermieden werden (beispielsweise bei größeren Bauvorhaben oder bei lang laufenden Mietverhältnissen), bietet sich bei der Aufnahme der nächsten Generation in die Familien-GbR ein Formwechsel in eine vermögensverwaltende GmbH an. Auch kann durch eine solche Umwandlung eine Übertragung von Anteilen auf die „nächste Generation“ vereinfacht werden.
Diese Umwandlungsregelung wirkt sich ferner auf die Rechtsnachfolge aus. So haben Erben zukünftig die Option, einen Statuswechsel in eine KG mit Kommanditbeteiligung zu verlangen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden. Die gesellschaftsrechtliche Sonderrechtsnachfolge ist dabei nach wie vor möglich. So kann bei vermögensmäßiger Gleichbehandlung durch Testament ein Gesellschafter bestimmt werden, der im Erbfall die Geschäfte der GbR in die Hand nimmt und die anderen Erben abfindet.
Das MoPeG trifft indes keine Regelung zum Nießbrauch, als ein für Familiengesellschaften typisches Gestaltungsmittel zur Ordnung der Vermögensnachfolge. So werden durch das MoPeG zwar neue Handlungsmöglichkeiten geschaffen, hinsichtlich der Familiengesellschaften jedoch bestehende Rechtsunsicherheiten nicht gänzlich beseitigt.
Konsequenzen für Publikumsgesellschaften, Club-Deals und regulierte Sondervermögen
Unter Publikumsgesellschaften ist die Beteiligung einer größeren Anzahl an Gesellschaftern zu verstehen. Für solche Publikumspersonengesellschaften in Form der GbR oder der KG schafft das MoPeG allerdings keine Sonderregelungen. Die Übertragung von GbR-Anteilen an Immobiliengesellschaften ist damit auch zukünftig formfrei möglich, was zu begrüßen ist.
Als Club Deal wird ein Finanzierungsformat bezeichnet, bei dem mehrere Investoren oder Kreditgeber zusammenwirken, um ein Unternehmen oder ein Großprojekt zu finanzieren. Diese Investoren gründen zumeist ein eigenes Vehikel für ihr gemeinsames Investment in Form einer Zweckgesellschaft. Hierfür kann auf die durch das KAGB vorgesehen Vehikel zurückgegriffen werden, so unter anderem an eine geschlossene Investment-KG. In diesen Fällen unterliegt diese Investment-KG als sogenanntes Investmentvermögen jedoch den aufsichtsrechtlichen Regelungen. Bevorzugen die Investoren eine Gestaltungsvariante abseits des KAGB, können sie auf die GbR zurückgreifen: Weil das KAGB nur auf Investmentvermögen anwendbar ist und weil es für ein solches Investmentvermögen voraussetzt, dass die Anteilseigner keine laufende Kontrollbefugnis haben, ist eine GbR nicht als Investmentvermögen im Sinne des KAGB zu qualifizieren. Die Beteiligungsstruktur solcher Club Deals durch das Gesellschaftsregister ist jedenfalls dann zwingend transparenter, wenn das Investment seinerseits die Eintragung in das Grundbuch erfordert. Besteht ein Interesse daran, die Transparenz zu vermeiden, müssen Investoren auf andere Finanzierungsmodelle wie stille Beteiligungen, partiarische Darlehen (Beteiligungsdarlehen) oder sonstige Mezzaninefinanzierungen ausweichen.
Steuerrechtliche Gesichtspunkte
Ausweislich der gesetzlichen Begründung zum MoPeG soll sich durch das MoPeG an der Besteuerungspraxis für Personengesellschaften nichts ändern, auch wenn grundsätzlich mit dem Wegfall des Prinzips der Gesamthand ein zentraler Aspekt der Besteuerung von Personengesellschaften entfiele. Insoweit hat der Gesetzgeber durch Erlass des Kreditzweitmarktförderungsgesetzes bzgl. der Ertragsteuer sowie der Erbschaft- und Schenkungsteuer Klarheit geschaffen, indem § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO sowie § 2a Erbschaftsteuergesetz (ErbStG) das Prinzip der Gesamthand sowie das Gesamthandsvermögen weiterhin fingieren.
Nicht abschließend geklärt ist die Auswirkung des MoPeG auf die Grunderwerbsteuer. Das Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) sah und sieht für die Gesamthand Privilegierungen durch die Nichterhebung der Grunderwerbsteuer vor, deren zentraler Anknüpfungspunkt das Gesamthandsprinzip ist. So kann die Übertragung von einem Grundstück von einem Mit- oder Alleineigentümer auf die Gesamthand (§ 5 Abs. 1 und 2 GrEStG), die Übertragung von der Gesamthand auf eine Bruchteilsgemeinschaft, in ein Alleineigentum oder auf eine andere Gesamthand (§ 6 Abs. 1 bis 3 GrEStG) sowie die flächenmäßige Teilung eines gesamthändisch gehaltenen Grundstücks (§ 7 Abs. 2 GrEStG) grundsätzlich im Umfang der Beteiligung des betreffenden Gesellschafters grunderwerbsteuerneutral erfolgen, da die Grunderwerbsteuer in Bezug auf solche Übertragungen – im Gegensatz zu entsprechenden Übertragungen bei Kapitalgesellschaften – nicht erhoben wird. Mit der Abschaffung des Gesamthandsprinzips soll den genannten Begünstigungstatbeständen jedoch der zentrale Regelungsgehalt entzogen sein, so dass die Tatbestände mangels Existenz eines Gesamthandsvermögen nach dem 1. Januar 2024 ins Leere liefen. Aber auch bereits erfolgte Übergänge wären betroffen, denn die Steuervergünstigungen setzen Nachbehaltensfristen voraus, die ohne das gesetzliche Gesamthandskonstrukt denklogisch nicht gewahrt werden können. Es käme zu einer automatischen (unverschuldeten) Verletzung der Nachbehaltensfrist und mithin zu einer Nachbesteuerung bereits erfolgter Übergänge durch das Inkrafttreten des MoPeG.
Diese weitreichenden Folgen wurden zumindest vorübergehend durch das am 22. Dezember 2023 erlassene Kreditzweitmarktförderungsgesetz verhindert. Bis zum 31. Dezember 2026 bleibt die Gesamthand für Zwecke der Grunderwerbsteuer bestehen, weil rechtsfähige Personengesellschaften i.S.d. § 14a Abs. 2 Nr. 2 AO nach § 24 GrEStG-neu für Zwecke der Grunderwerbsteuer als Gesamthand und deren Vermögen als Gesamthandsvermögen fingiert werden. Folglich können die Gesellschafter von Personengesellschaften bis Ende 2026 von den Begünstigungstatbeständen der §§ 5 bis 7 GrEStG profitieren.
Die Einführung der Übergangsregelung resultiert daraus, dass die Auswirkungen des MoPeG auf die Grunderwerbsteuer bislang durch die Bundesregierung und die Länder, in deren Verwaltungs- und Ertragskompetenz die Grunderwerbsteuer liegt, nicht einhellig beurteilt werden konnten. Zur Vermeidung des Eintritts grunderwerbsteuerlicher Folgen vor einhelligem Abschluss der Prüfung der Auswirkungen des MoPeG auf das Grunderwerbsteuerrecht ist die Übergangsregelung zu begrüßen. Mögliche Änderungen des Grunderwerbsteuerrechts sind damit aber nur aufgeschoben. Es gilt daher die grunderwerbsteuerlichen Entwicklungen achtsam zu verfolgen und rechtzeitig vorausschauend zu reagieren.
Fazit
Das MoPeG ist im Allgemeinem aber auch im Besonderen mit Blick auf die Immobilienbranche durchwegs zu begrüßen: Durch die Eintragung der GbR in das Gesellschaftsregister wird der Grundstücksverkehr mit der GbR erheblich vereinfacht. Das Sitzwahlrecht der eGbR erhöht zudem die Flexibilität in Bezug auf (steuerliche) Strukturierungsmöglichkeiten.
Gleichwohl ist nach wie vor eine auf die individuellen Bedürfnisse der Gesellschaft zugeschnittene Rechtsgestaltung erforderlich, um negative Auswirkungen auszuschließen. Insbesondere ist dringend sicherzustellen, dass das Verfahren zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen zur jeweiligen Gesellschaft und dem Gesellschafterkreis passt und Schiedsabreden vollumfänglich wirksam sind.
Verfasst von Annika Lind und Daniel Schwiete.
