Zudem hat die Cap-Klausel auch einen bilanziellen Hintergrund. Die Betreiber, die mit dem internationalen Kapitalmarkt arbeiten und nach US-GAAP oder IFRS bilanzieren, müssen nach unserem Verständnis nicht die gesamte Fixmietsumme für die Restlaufzeit des Vertrages passivieren, sondern „nur“ den Maximalverlust.
In den Verträgen wird demnach grundsätzlich eine Festmiete vereinbart und zusätzlich wird ein möglicher Verlust des Betreibers gedeckelt, also "gecapped", indem die Parteien eine Verlustobergrenze vereinbaren, nach deren Erreichen, grundsätzlich vereinfacht gesprochen auf eine reine Umsatzmiete oder eine reine Ergebnismiete umgestellt wird.
Cap-Regelungen sollen einen flexiblen Mechanismus schaffen, der es ermöglicht, die Miethöhe an Veränderungen der wirtschaftlichen Situation, insbesondere des Mieters, anzupassen. Daher findet diese Gestaltungsvariante gerade bei großen Betreibern nicht erst seit Beginn der Corona-Krise immer mehr Anklang und wird auch von institutionellen Investoren mit einigen wichtigen Einschränkungen weitestgehend akzeptiert.
Im Folgenden wollen wir einige Denkansätze geben, wie sich eine Cap-Regelung sinnvoll finanzierbar, investment- und exitfähig gestalten lässt.
Funktionsweise
Für die Konzipierung einer Cap-Regelung einigen sich Vermieter und Mieter im Grundsatz auf eine Festmiete. Daneben führen die Parteien ein sog. virtuelles „Cap-Konto“, dessen Höchstbetrag üblicherweise indexiert wird. In diesem wird der Umsatz des Mieters seit Mietbeginn erfasst und Gewinne und Verluste laufend saldiert. Gleichzeitig wird die vereinbarte Festmiete an eine sog. Verlustobergrenze geknüpft, für die der Saldo des Cap-Kontos maßgeblich ist.
Überschreitet der Saldo des Cap-Kontos die Verlustobergrenze, wird die Festmiete ausgesetzt und der Mieter schuldet für die Zukunft eine reine Umsatz- oder Ergebnismiete.
Das Cap-Konto bildet die wirtschaftliche Situation des Mieters laufend ab, indem der Umsatz folgendermaßen gebucht wird: Bleibt die errechnete Umsatzmiete des Mieters im zu erfassenden Monat hinter der vereinbarten Festmiete zurück, bildet die Differenz zwischen Festmiete und Umsatzmiete den zu buchenden Verlust. Dieser wird vom Saldo des Cap-Kontos abgezogen.
Zusätzlich kann vereinbart werden, dass das Cap-Konto spiegelbildlich wiederaufgefüllt werden kann (sog. Clawback). Dann wird dem Saldo des Cap-Kontos derjenige Überschuss als Gewinn gutgeschrieben, um den die errechnete Umsatzmiete des Mieters im zu erfassenden Monat die vereinbarte Festmiete übersteigt. Da dies nur ein Rechnungsposten ist, geht damit kein direkter Liquiditätsverlust des Mieters einher.
Zu beachtende Besonderheiten aus Investorensicht
Wichtig für die Verständlichkeit und Durchführbarkeit der Regelung ist, möglichst vorab sämtliche Begriffe genau zu definieren. Dazu zählen unter anderem der Netto-Gesamtumsatz, welche Einnahmen für die Berechnung des Umsatzes maßgeblich sind (z.B. der Umsatzbegriff gemäß USALI (Uniform System of the American Lodging Industry)) und ob nur der Logisumsatz oder auch der Umsatz aus dem Verkauf von Lebensmitteln sowie Gastronomie (Food & Beverage Umsatz) in die oben beschriebene Berechnung des Cap-Kontos eingestellt wird bzw. welcher Umsatz gerade nicht hinzugerechnet werden soll.
Notwendig ist es auch, dem Mieter ausführliche Dokumentations- und Informationspflichten aufzuerlegen, damit der Stand des Cap-Kontos und damit die wirtschaftliche Lage des Mieters vom Vermieter jederzeit und objektiv nachvollzogen werden kann. Ab dem Zeitpunkt der Umstellung auf eine reine Umsatz- bzw. Ergebnismiete ist in diesem Zusammenhang vor allem auch ratsam, dass dem Vermieter monatliche Forecasts durch den Mieter zur Verfügung gestellt werden.
Wichtig ist auf Seiten des Vermieters, dass die Verlustobergrenze nicht zu niedrig angesetzt und die Umsatzmiete nicht „zu früh“ aktiviert wird. Dies ist Verhandlungssache.
Aus Investorensicht ist darüber hinaus zu beachten, dass die BaFin reine Umsatzmieten oder Ergebnismieten für investmentrechtlich unzulässig hält. Sie begründet dies damit, dass ein Immobilien-Sondervermögen auf diese Weise das Unternehmer- und Betriebsrisiko eines Dritten – des Mieters – trage. Dem Vermieter wird daher zwingenderweise ein Sonderkündigungsrecht für den Fall des Überschreitens der Verlustobergrenze und damit des Eingreifens der reinen Umsatz- oder Ergebnismiete eingeräumt bzw. in einer Vielzahl an Fällen bereits ab der Abschmelzung des Caps zu einem gewissen Schwellenwert. Erst wenn der Vermieter dieses Sonderkündigungsrecht nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausübt, wird zur Umsatz- oder Ergebnismiete gewechselt.
Allgemein ist dabei für institutionelle Investoren aber das Timing von entscheidender Bedeutung. Die durchdachte Staffelung der Fristen ist hier angezeigt. Das heißt, dass die beschriebenen Mechanismen zur Vermeidung eines „Abrutschens“ in die Umsatzmiete so rechtzeitig ausgelöst werden müssen, dass den Parteien noch ausreichend Zeit zur Ausübung des Sonderkündigungsrechts bzw. für Verhandlungen über die Miete verbleibt, bevor die Festmiete tatsächlich ausläuft.
Fazit
Betreiber werden auch und gerade nach Corona versuchen, das Risiko von Hotel-Betreiberverträgen über die Gesamtlaufzeit zu begrenzen. Da wir in Deutschland schon aus regulatorischen Gründen keinen Trendwechsel zu reinen Umsatz- oder Ergebnismietverträgen sehen werden, werden Cap-Klauseln, die in erster Linie das Risiko eines Festmietvertrages begrenzen immer stärker diskutiert werden.
Vermieter werden sich darauf einstellen und gerade bei der genauen Formulierung der Klauseln höchste Sorgfalt walten lassen müssen.
Verfasst von: Marc Werner und Antonia Degen
