El nuevo camino que ahora emprendemos sigue siendo incierto aún en algunos aspectos, inclusive en lo que respecta a la reciente “reanudación” de las actividades económicas. Una de las medidas y actuaciones que podría implementarse en la práctica, con el objetivo último de prevenir nuevos contagios por el COVID-19, es la toma de temperatura para determinar si las personas podrán (o no) acceder a establecimientos (centros de trabajo, comercios, u otros).
Pero… ¿es legítimo implementar medidas de este tipo? ¿Qué he de tener en cuenta como empresario? ¿Estas medidas resultan efectivas en la práctica? Las preguntas que pueden surgir en torno a esta cuestión son innumerables. La AEPD no es ajena a esta situación y ha publicado un comunicado, del que destacamos las siguientes cuestiones:
1) Determinación previa de requisitos por la autoridad sanitaria competente
La AEPD considera que la toma de temperatura como criterio determinante para establecer si una persona puede acceder o no a un establecimiento precisa que, con carácter previo, la autoridad sanitaria competente (esto es, el Ministerio de Sanidad) determine la necesidad, adecuación, límites y garantías que de manera heterogénea deban configurar este tipo de medidas destinadas a contribuir a prevenir contagios de COVID-19.
2) Legitimación para el tratamiento
La recogida de datos de temperatura corporal (en tanto que dato de salud en sí mismo y capaz de revelar si una persona se encuentra o no infectada por COVID-19) debe ampararse en alguna de las bases legitimadoras y excepciones previstas en el RGPD (artículos 6.1 y 9.2; respectivamente). A este respecto, la AEPD especifica:
- El consentimiento no puede emplearse con carácter general como base legitimadora del referido tratamiento, por considerarse que éste no sería libre (la negativa a la toma de temperatura se traduciría en la automática denegación de acceso al establecimiento correspondiente).
- El interés legítimo ha de excluirse en todo caso ya que ni habilita el tratamiento de datos sensibles, ni el test de ponderación frente a los derechos, libertades e intereses de los afectados resultaría favorable.
- El cumplimiento de la obligación de prevención de riesgos laborales de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el centro de trabajo podría resultar adecuado para amparar la recogida de la temperatura corporal en el entorno laboral (aplicándose tanto como base jurídica legitimadora como excepción del artículo 9.2 RGPD, siempre que la norma que habilite el tratamiento establezca garantías adecuadas).
- La existencia de intereses generales en el ámbito de la salud pública que deban ser protegidos. Dichos intereses generales requerirán asimismo soporte legal que establezca medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades de los interesados.
3) Revelación a terceros
El mero hecho de que los test o controles de temperatura se efectúen en espacios públicos o en entradas a establecimientos donde al mismo tiempo confluyan terceros (quienes inevitablemente pueden observar quiénes acceden al interior y quiénes no), hace posible que éstos puedan conocer (sin justificación para ello) si la temperatura de una persona es más elevada de aquella determinada como “apta” y, por tanto, pudiera estar infectada.
La denegación de acceso a un establecimiento o centro de trabajo a resultas de la implementación de medidas de control de temperatura puede generar impactos considerables en los afectados (discriminación, estigmatización, etc.). Es por ello que el tratamiento en cuestión podría requerir la realización de una EIPD (artículo 35 RGPD).
4) Limitación de la finalidad y exactitud de los datos
Los datos recabados a partir de las tomas de temperatura corporal únicamente podrán emplearse para detectar los casos positivos del virus, e impedir en consecuencia el acceso a un lugar concreto y el contacto con terceros. La utilización de esta medida con otros propósitos queda por tanto excluida.
Por otra parte, la AEPD destaca, en línea con el principio de exactitud, que los equipos que se usen para realizar las tomas de temperatura deberán ser adecuados y fiables. Además, será necesario que el personal que los utilice reúna los requisitos legalmente establecidos y esté formado para usarlos correctamente.
Al fin y al cabo, la toma de temperatura generalizada de las personas que deseen acceder a distintos establecimientos produciría un impacto nada desdeñable sobre estas personas. Entre otros ejemplos, la AEPD recuerda el impacto que podría tener que las mediciones se realizaran de forma errónea como consecuencia de un equipo inapropiado (pensemos por ejemplo en equipos suministrados por proveedores no homologados) o de un mal desarrollo de la medición. Por ello, se deben tener en cuenta los derechos de los interesados cuyos datos personales vayan a tratarse con estos fines (nunca deben olvidarse, de hecho).
5) Información, plazos y criterios de conservación y derechos
La AEPD incide en la necesidad de cumplir adecuadamente con el deber de informar a los interesados del tratamiento de sus datos personales. En este particular contexto cobra especial importancia el hecho de que los responsables del tratamiento habrán de, asimismo, valorar o establecer medidas que permitan a los interesados reaccionar ante la decisión de impedirles el acceso (podría ocurrir que tuviesen fiebre por un motivo distinto del COVID-19, como una gripe normal: aunque suene increíble en los tiempos que corren, existen muchas más enfermedades aparte del COVID-19 que cursan con fiebre).
También es importante establecer los plazos y criterios de conservación de los datos personales: la AEPD indica que, en principio, no deberían registrarse ni conservarse, salvo que se pueda justificar suficientemente para hacer frente a eventuales acciones legales derivadas de la decisión de denegación de accesos.
6) Utilidad de la medida – ¿proporcionalidad?
Antes de implementar este tipo de medidas, la AEPD parece sugerir que nos preguntemos: ¿hasta qué punto resultan útiles? ¿Justifican el sacrificio de los derechos de las personas afectadas? Al fin y al cabo, la eficacia de las mismas ha sido puesta en cuestión en varias ocasiones. Entre otros motivos, porque no garantizan la identificación de todos los casos positivos en COVID-19 (muchos de ellos son asintomáticos y no presentan fiebre), ni todos los casos con fiebre son positivos en dicha enfermedad (como indicábamos antes, “hay fiebre más allá del COVID-19”).
Teniendo esto en cuenta, ¿hasta qué punto se pueden, o no, sustituir estas medidas por otras menos intrusivas que sean igualmente eficaces? Reflexionemos…
Escrito por Patricia Suárez y Clara Regalado
