Modification unilatérale d'une clause illicite
Le Conseil d’Etat a jugé que le pouvoir de modification unilatérale des contrats publics peut être mis en œuvre pour corriger des clauses illicites : "En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un tel contrat dans l'intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l'équilibre financier du contrat. La personne publique peut ainsi, lorsqu'une clause du contrat est affectée d'une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu'elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité. Si la clause n'est pas divisible du reste du contrat et que l'irrégularité qui entache le contrat est d'une gravité telle que, s'il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l'annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l'exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge."
CE du 8 mars 2023, n° 464619
Les contrats des sociétés publiques locales sont de droit privé
Après avoir rappelé les termes de l'article L. 1531-1 du CGCT selon lequel "les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer des sociétés publiques locales dont elles détiennent le capital et qui revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce", le Conseil d'Etat juge que "ainsi créée dans le cadre institué par le législateur pour permettre à une collectivité territoriale de transférer certaines missions à une personne morale de droit privé contrôlée par elle" la SPL en cause "ne peut être regardée comme une entité transparente", et en déduit que le marché passé par elle présente le caractère d'un contrat de droit privé.
CE du 14 février 2023, n° 460527
Interdiction de soumissionner et "self cleaning"
Afin de s'aligner sur les exigences de la jurisprudence communautaire en la matière (ainsi que le Conseil d'Etat l'avait jugé dans sa décision "Vert Marine" - CE, 12/10/2020, n°419146), les dispositions du code de la commande publique relatives aux interdictions de soumissionner et aux moyens offerts aux candidats concernés pour éviter une exclusion ont été modifiées.
A noter notamment l'insertion d'un nouvel article L. 2141-6-1 ouvrant la possibilité d'une procédure dite de "self cleaning" pour les candidats ayant fait l'objet d'une condamnation pénale définitive pour les infractions énumérées aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 : "La personne qui se trouve dans l'un des cas d'exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 peut fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu'elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l'infraction pénale ou la faute, qu'elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et qu'elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l'infraction pénale ou de la faute."
Des dispositions équivalentes sont intégrées dans la partie du code relative aux contrats de concession.
Loi n°2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture.
Authored by Perrine Limousin
