Marchés publics transnationaux
Dans le cadre d'une question préjudicielle relative à la procédure de passation d'un marché via une centrale d'achat établie dans un autre État membre que celui de l'entité adjudicatrice, la CJUE a considéré que "la règle de conflits de lois consacrée à [l'article 57 de la Directive 2014/25], en vertu de laquelle les activités d’achat centralisées d’une centrale d’achat sont fournies conformément aux dispositions nationales de l’État membre dans lequel cette centrale d’achat est située, s’étend aux procédures de recours (…) dans la mesure où ladite centrale d’achat s’est chargée du déroulement de la procédure de passation de marché". Ainsi, les juridictions autrichiennes (siège de la centrale d'achat) devraient être compétentes pour juger du recours intenté par des entités bulgares, contre la procédure de passation menée par la centrale d'achat, pour l'attribution d'un marché public pour le compte d'une entité adjudicatrice bulgare, destiné à être exécuté en Bulgarie, et dont l'exécution était soumise au droit bulgare.
CJUE, 23 novembre 2023, EVN Business Service GmbH, C-480/22
Marchés publics – Offres variables en fonction du nombre de lots
L'article L. 2151-1 du code de la commande publique dans sa rédaction issue de l’article 28 de la loi relative à l'industrie verte prévoit une dérogation – au profit des seules entités adjudicatrices et pour les marchés excédant un seuil fixé par voie réglementaire – à l'interdiction faite aux opérateurs économiques de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. Le décret n° 2023-1292 du 27 décembre 2023 fixe à 10 millions d'euros hors taxes la valeur estimée des marchés à partir de laquelle les entités adjudicatrices peuvent autoriser la présentation de telles offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d'être obtenus.
Décret n° 2023-1292 du 27 décembre 2023 fixant le seuil d'application des offres variables dans les procédures de marchés passés par les entité adjudicatrices
Motifs d'exclusion facultatifs et infraction aux règles de concurrence
Dans le cadre d'une question préjudicielle, la CUE a apporté d'importantes clarifications sur la disposition des directives "commande publiques" selon laquelle un acheteur public peut exclure un opérateur de la participation à une procédure d'attribution lorsque l'acheteur public "dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que l’opérateur économique a conclu des accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence."
En premier lieu, la CJUE précise que cette possibilité d'exclusion n'est pas limitée au cas où ledit comportement est intervenu au titre de la procédure de passation en cause. En effet, la CJUE considère que l'objectif poursuivi est de permettre à l'acheteur "de s’assurer de l’intégrité et de la fiabilité de chacun des opérateurs économiques qui participent à la procédure de passation du marché public en cause(…), intégrité et fiabilité qui sont susceptibles d’être mises en doute non seulement en cas de participation d’un tel opérateur à des comportements anticoncurrentiels dans le cadre de cette procédure mais également en cas de participation de cet opérateur à de tels comportements antérieurs".
En deuxième lieu, la CJUE considère que les textes nationaux transposant cette disposition ne sauraient "confier à la seule autorité nationale de la concurrence le pouvoir de décider de l’exclusion d’opérateurs économiques des procédures de passation de marchés publics en raison d’une infraction aux règles de concurrence". Selon la Cour, si la condamnation d'un opérateur par l'autorité de concurrence "peut conduire le pouvoir adjudicateur à exclure cet opérateur économique de la procédure de passation du marché public en cause, à l’inverse, l’absence d’une telle décision ne saurait ni empêcher ni dispenser le pouvoir adjudicateur de se livrer à une telle appréciation."
Enfin, la Cour indique que, en toute hypothèse, la décision prise par l'acheteur sur ce sujet doit être motivée, que ce soit lorsque l'acheteur décide d'exclure l'opérateur sur ce fondement, mais également lorsqu'il décide de ne pas l'exclure pour ce motif : "Il y a lieu, en outre, de relever que le pouvoir adjudicateur doit également motiver sa décision lorsqu’il constate qu’un soumissionnaire se trouve dans un des cas visés à l’article 57, paragraphe 4, de cette directive, mais qu’il décide tout de même de ne pas l’exclure, par exemple, au motif que l’exclusion constituerait une mesure disproportionnée. En effet, une décision de non-exclusion, alors qu’un motif d’exclusion facultatif apparaît applicable, affecte la situation juridique de tous les autres opérateurs économiques participant à la procédure de passation du marché public en cause, qui doivent dès lors pouvoir défendre leurs droits et, le cas échéant, décider, sur la base des motifs figurant dans cette décision, d’introduire un recours contre celle-ci. À cet égard, la motivation de la décision de non-exclusion peut être intégrée dans la décision finale d’attribution du marché au soumissionnaire retenu."
CJUE 21 décembre 2023, aff. C-66/22
Devoir de conseil du maître d'œuvre lors de la réception
A l'occasion d'un contentieux dans lequel un acheteur public recherchait la responsabilité de son maître d'œuvre, le Conseil d'État apporte des précisions sur la portée de ce devoir de conseil au moment de la réception. Après avoir rappelé que "la responsabilité des maîtres d'œuvre pour manquement à leur devoir de conseil peut être engagée dès lors qu'ils se sont abstenus d'appeler l'attention du maître d'ouvrage sur des désordres affectant l'ouvrage et dont ils pouvaient avoir connaissance, en sorte que la personne publique soit mise à même de ne pas réceptionner l'ouvrage ou d'assortir la réception de réserves", le Conseil d'État précise que "ce devoir de conseil implique que le maître d'œuvre signale au maître d'ouvrage toute non-conformité de l'ouvrage aux stipulations contractuelles, aux règles de l'art et aux normes qui lui sont applicables, afin que celui-ci puisse éventuellement ne pas prononcer la réception et décider des travaux nécessaires à la mise en conformité de l'ouvrage".
CE 22 décembre 2023, n° 472699
DAJ - Guide sur les méthodes de notation du critère du prix
La direction des affaires juridiques de Bercy a publié un guide destiné à aider les acheteurs publics dans le choix et l'application des différentes méthodes de notation du critère du prix.
Outre la présentation de trois méthodes de notation, déjà jugées régulières par le juge, cette fiche donne des conseils aux acheteurs sur le choix de la méthode à retenir en fonction des spécificités du marché, et met à disposition de ceux-ci un fichier de calcul (disponible sous format Excel ou Libre office) leur permettant de calculer automatiquement les notes obtenues selon la méthode utilisée.
Mode d'emploi sur les méthodes de notation du critère prix dans les marchés publics - Direction des affaires juridiques de Bercy
