Dans le contexte du Brexit, l'association ISDA a publié fin février 2018 un 2018 ISDA Choice of Court and Governing Law Guide.
Ce guide constitue un supplément au User's Guide de l'ISDA, concernant la Section 13 intitulée « Governing Law and Jurisdiction » des Conventions ISDA de 2002 et 1992.
Le guide propose des nouveaux modèles de Governing Law and Jurisdiction clauses mais laisse néanmoins le choix aux Parties à l'ISDA (les « Parties ») de continuer à utiliser les clauses actuellement prévues par la Section 13.
Les nouveaux modèles de clauses proposés :
- Un nouveau modèle de clause non-exclusive de juridiction, plus simple que la clause non-exclusive existante.
- Deux nouveaux modèles de clauses exclusives de juridiction (il sera d'ailleurs sans-doute utile d'attirer l'attention de nos clients français sur l'existence de ces clauses qui ne sont pas forcément dans leur intérêt).
- Une nouvelle clause prévoyant de soumettre les relations extracontractuelles (et non plus seulement contractuelles) au droit choisi dans le contrat.
- Le guide prend en compte.
- Les évolutions réglementaires depuis 2002 : notamment la Convention internationale de La Haye de 2005 et le Règlement européen Bruxelles 1 bis de 2012 qui traitent tous deux de compétence juridictionnelle.
- Les réponses des membres de l'ISDA à une consultation de 2017 sur ce sujet.
A noter que l'ISDA travaille actuellement sur des projets de conventions ISDA de droit français et de droit irlandais.
Loi applicable (governing law)
Ce que prévoit actuellement la Section 13 (a) des ISDA 2002 et 1992 :
- si l'ISDA est soumis au droit anglais, les relations contractuelles des Parties à l'ISDA sont soumises au droit anglais ;
- si l'ISDA est soumis au droit new yorkais, les relations contractuelles sont soumises au droit new yorkais.
L'Appendix D du guide propose d'insérer dans la Part 4 du Schedule une clause alternative permettant de soumettre également les relations extracontractuelles (i.e. délictuelles)des Parties au droit sélectionné :
( ) Section 13(a) – Governing Law shall be deleted in its entirety and replaced with the following :
« Governing Law. This Agreement and any non-contractual obligations arising out of or in connection with it will be governed by and construed in accordance with the law specified in the Schedule. »
Juge compétent (jurisdiction clause ou dispute resolution clause)
La Jurisdiction Clause actuelle (telle que prévue par la Section 13(b) des ISDAs 2002 et 1992) prévoit :
- la compétence du juge anglais en cas d'ISDA de droit anglais ; et
- la compétence du juge NY si le droit NY est sélectionné.
Mais cette compétence n'est pas exclusive : dans certaines circonstances, la compétence d'un autre juge pourra être reconnue.
Les membres de l'ISDA avaient soulevé, à plusieurs reprises, l'ambiguïté de la clause qui pouvait être sujette à interprétation.
Le nouveau guide propose une clause de compétence non-exclusive simplifiée (Appendix C).
L'ISDA propose également, pour la première fois, des clauses de compétence exclusive :
- une clause de compétence exclusive en faveur du juge anglais, en cas d'ISDA de droit anglais (Appendix A) ;
- une clause de compétence exclusive en faveur du juge new-yorkais, en cas d'ISDA de droit new-yorkais (Appendix B).
Ces clauses exclusives prennent en compte les apports de la Convention internationale de La Haye de 2005.
Le guide propose enfin une nouvelle définition de Proceedings(qui fait référence initialement à tout litige ou toutes poursuites en rapport avec la convention ISDA).
La nouvelle définition englobe les litiges précontractuels et extracontractuels.
Authored by Pauline Larroque.
